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Writer 고현민훈 Date2026-09-05 05:49 View1 Count관련링크
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헌법학자들이 본 대법관 임명 제청 논란
국민의 기본권부터 국가 운영의 체계까지 담은 대한민국 헌법은 불과 130개 조로 이뤄져 있다. 모든 상황을 조문에 일일이 담을 수 없는 만큼 빈틈은 생길 수밖에 없다. 그 빈틈을 메워온 것이 판례와 헌법적 관행이다.
최근 대법원장의 관례를 깬 서면 제청과 청와대의 초유의 재제청 요구가 맞부딪치면서 기존 관행을 유지해야 하는지, 행정부와 사법부 간 견제와 균형은 어떻게 지켜야 하는지가 시험대에 올랐다는 평가가 나온다. 헌법이 각각 대법원장과 대통령에게 부여한 ‘제청권’과 ‘임명권’은 어떤 관계이며, 두 권한이 충돌할 경우 어떻게 풀어야 할까.
논란의 중심에는 헌법 제104조 2항이 있다. ‘대법관은 대법원장의 제청으로 국회의 동의를 얻어 대통령이 임명한다’는 조항이다. 헌법에 대법관에 대한 대법원장의 ‘제청권’이 처음 도입된 것은 1962년 제5차 개헌 때다. 당시 헌법은 대법원장이 ‘법관추천회의의 동의를 얻어’ 대법관을 제청하고 대통령이 임명하도록 했다. ‘제청하면 임명해야 한다’고까지 명시했다. 그러다 1972년 제7차 개헌인 유신헌법에서 법관추천회의의 동의 절차가 사라지면서 대법원장의 제청과 대통령의 임명만 남았다. ‘제청 곧 임명’ 문구도 이때 사라졌다. 이후 1987년 현행 헌법에서 국회의 동의 절차가 추가돼 지금의 구조가 만들어졌다.
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헌법학계에선 이런 연혁 때문에 대통령의 임명권에 무게가 더 실리는지에 대한 논쟁이 있다. 진보 성향 학자들은 그렇다고 말한다. 문재인 정부 시기에 헌법재판연구원장을 지낸 이헌환 아주대 법학전문대학원 교수는 “유신헌법 당시 대통령이 사법부를 지배하기 위한 수단으로 규정된 것”이라며 “그 성격과 연혁을 놓고 보면 대통령의 임명권에 더 무게가 있다고 봐야 한다”고 말했다. 임지봉 서강대 법학전문대학원 교수도 “입법부와 사법부, 행정부가 대법관 임명에 모두 관여하는 것은 맞지만 제청권과 동의권이 차례로 추가된 .에 비춰 임명권과 동등한 권한으로 볼 수는 없다”고 말했다.
대법원장의 제청권이 갖는 독자성에 주목해야 한다는 견해도 있다. 김대환 서울시립대 법학전문대학원 교수는 “한국은 대통령 중심으로 운영돼 오면서 삼권분립이 상당 부분 형해화돼 왔다”며 “이번에 제청권이 전면에 등장하면서 그 의미가 살아나기 시작한 것”이라고 말했다. 차진아 고려대 법학전문대학원 교수는 “제청된 후보자에게 특별한 하자가 없다면 대통령이 이를 최대한 존중하는 것이 맞다”며 “특별한 문제가 없는 후보자를 단지 자신의 코드에 맞지 않는다는 이유로 거부한다면 사법부 길들이기가 될 수 있다”고 지적했다. 차 교수는 2028년부터 대법관이 증원, 이재명 대통령이 26명 대법관 중 22명을 임명하게 된다는 .과도 연결했다
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. 그는 “여대야소 정국에서는 대통령의 사법부 코드 인사를 통제할 수 있는 사실상 유일한 수단으로 대법원장의 제청권이 작동할 수 있다”며 “2028년부터 매년 대법관이 대폭 증원되는 만큼 지금 제청권과 임명권의 관계를 어떻게 정립하느냐가 중요하다”고 말했다.
그렇다면 지금까지 대법원장의 제청권과 대통령의 임명권은 공개적 충돌 없이 작동해왔을까. 법엔 규정돼 있지 않은 관행적인 ‘사전 협의’가 사실상 완충장치 역할을 해왔다는 평가다. 김대환 교수는 “헌법은 권한을 절묘하게 나눠놨다”며 “대법원장과 대통령이 서로 대화하지 않으면 제대로 작동하기 굉장히 어려운 구조”라고 말했다.
실제 대법관 인선을 둘러싸고 대통령과 대법원장의 의견이 엇갈린 사례는 적지 않다. 2003년 노무현 대통령과 최종영 대법원장도 그랬다. 최 대법원장이 서성 대법관 후임으로 검토한 이근웅·김동건·김용담 후보에 대해 청와대가 서열 중심의 인선 관행 등을 이유로 부정적인 입장을 보였다. 최 대법원장은 기존 후보군을 고수했고, 노 대통령은 결국 김용담 후보의 제청을 받아들였다. 최 대법원장은 이후 전효숙 서울고법 부장판사를 헌정 사상 첫 여성 헌법재판관으로 지명한 데 이어 이듬해에는 김영란 대전고법 부장판사를 최초의 여성 대법관으로 임명 제청했다. 결과적으로 제청권과 임명권의 정면충돌을 피하면서 사법부 인적 구성의 변화로도 이어진 셈이다
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이번에도 양측이 결국 협의에 나서야 한다는 게 중론이다. 그러나 방법론은 다르다. 임지봉 교수는 “기존에 추천된 후보들은 추천위원회 입장에서는 모두 대법관 자격이 있는 사람들”이라며 “국민이 신속한 재판을 받을 권리가 침해되는 것을 최소화하려면 재제청 절차를 신속하게 진행하는 것이 우선”이라고 말했다. 청와대와 여권에서 주장한 ‘기존 후보군 중 추천’ 쪽이다. 반면 김선택 고려대 법학전문대학원 교수는 청와대가 기존 대법관후보추천위원회가 추천한 후보 중 한 명을 다시 제청하라고 요구하는 방식은 적절하지 않다고 봤다. 그는 “대법원장의 제청 절차는 어쨌든 사법부 내부에서 이뤄지는 것”이라며 “후보추천위원회를 새로 구성한다면 후보 추천 절차 역시 처음부터 다시 밟는 것이 맞다”고 말했다. 다만 그 역시 “서로 고집만 피우는 것은 어른스럽지 못한 태도”라고 했다.
한편 대법원은 조희대 대법원장이 대법관 재제청 문제에 대해 이번 주에 밝히기로 했던 입장 발표를 미루겠다고 알렸다. 대법원은 4일 오후 언론 공지를 통해 “현재 사안을 신중히 검토하고 있으며, 오늘 별도의 공식 입장 발표는 없을 예정”이라며 “검토가 마무리되는 대로 조속히 알리겠다”고 했다. 앞서 지난달 28일 청와대가 대법관 후보 재제청을 요구하자 조 대법원장은 기자들에게 “내용을 검토 중이고 다음 주 중 정리가 되면 공식적으로 알려드리겠다”고 말했다. 법조계에선 이와 관련, 조 대법원장이 이후 부친상을 당하며 업무 공백이 있었기 때문에 입장 정리에 시간이 걸리는 것으로 보고 있다.
대법관 후임으로